Twitter Facebook Linkedin Youtube

KAMU HİZMETİ KAVRAMI-II

Yunus Emre İLKORKOR

(Kamu Hizmetinin tanımı ve temel unsurlarının işlendiği 1. Bölüm için tıklayınız)

1.1.       KAMU HİZMETİNİN TÜRLERİ

Kamu hizmetleri; idare hukukunda konularına, tabi olacağı hukuki rejime, faaliyet konusunun tekel olup olmamasına, yürütüldükleri alana, bireylerin yararlanma biçimlerine göre sınıflandırılmaktadır. Ayrıca, kamu hizmetlerinin maliye disiplini açısından muadil kavramı olan kamusal mal ve hizmetler; özel mal ve hizmetler, yarı kamusal mal ve hizmetler ve doğal tekel mal ve hizmetleri olarak incelenmektedir.

***

1.1.1. Konularına Göre Kamu Hizmetleri

Kamu hizmetleri konularına göre genel olarak dörde ayrılmaktadır.

1.1.1.1. İdari kamu hizmetleri

İdari kamu hizmetleri; devletin eskiden beri yürüttüğü geleneksel kamu hizmetleridir. Bu hizmetler, genel olarak kamu hukuku kurallarına tabidirler. Bayındırlık, nüfus, tapu ve kadastro hizmetleri idari kamu hizmetlerinden sayılmaktadır.[1]

1.1.1.2. İktisadi kamu hizmetleri

İktisadi kamu hizmetleri; “19 uncu yüzyılın ikinci yarısından itibaren ortaya çıkmaya başlayan demiryolları, gaz, elektrik, telefon gibi sınai ve ticari nitelikte olup, daha çok imtiyaz usulüyle gördürülen hizmetler yanında, özellikle Birinci Dünya Savaşından sonra Devletin sanayi, ticaret, tarım ve maliye alanlarında, özel kişilerle birlikte doğrudan doğruya yaptığı faaliyetler”[2] olarak tanımlanmaktadır. İktisadi kamu hizmetleri genellikle özel teşebbüs faaliyetleri ile iç içe ve ticari esaslara uygun olarak yürütüldükleri için işleyişleri ve dış ilişkileri yönünden esas itibarıyla özel hukuk kurallarına tabidirler. Bununla birlikte bu tür hizmetlere belli ölçüde kamu hukuku kuralları da uygulanmaktadır.[3]

1.1.1.3. Sosyal kamu hizmetleri

Sosyal kamu hizmetleri; Vakıflar, emeklilik ve fakirlere yardım konularının yanı sıra çalışma düzeni ve sosyal güvenliğe ilişkin faaliyetleri de içeren kamu hizmetleridir. İş ve işçi bulma hizmetleri gibi bir kısım sosyal kamu hizmeti devlet tekelindeyken diğer bir kısmı ise sigortacılık hizmetlerinde olduğu gibi özel teşebbüs ile beraber yürütülmektedir. Belli istisnalar dışında, sosyal kamu hizmetleri özel hukuk rejimine tabi tutulmakla birlikte, iktisadi kamu hizmetlerine nazaran çok daha yoğun bir kamu hukuku rejimine tabi tutulmaktadır. Bunun temel sebebi ise sosyal kamu hizmetlerinde karlılık ve verimlilik kaygısının rol oynamamasıdır.[4]

1.1.1.4. Bilimsel – teknik – kültürel kamu hizmetleri

Bilimsel – teknik – kültürel kamu hizmetleri; “idarenin yakın zamanlarda genellikle özel faaliyete konu olan bilimsel ve teknik araştırmalara, müzik, resim, tiyatro, bale vs. gibi sanat ve kültür hareketlerine el atması sonucu ortaya çıkmış olan kamu hizmetleridir.”[5] Bu hizmetler, toplum yaşamında oynadıkları önemli rol nedeniyle kamu hizmeti haline getirilmişlerdir dolayısıyla da kamu hukukunun katı kalıpları içinde yürütülememektedirler.[6]

1.1.2. Tabi Olacağı Hukuki Rejimlere Göre Kamu Hizmetleri

Fransız idare hukukunda, sınıflandırma yalnızca kamu hizmetlerinin tabi olacağı hukuki rejim bakımından yapılmaktadır. Bu kıstasa göre kamu hizmetleri, idari kamu hizmetleri ve sınai ve ticari kamu hizmetleri olarak ikiye ayrılmaktadır. [7]

1.1.2.1. İdari kamu hizmetleri

İdari kamu hizmetleri ile kullanıcıları (hizmetten yararlananlar), personeli ve üçüncü kişiler arasındaki ilişki kural olarak kamu hukukuna tabidir. İdari kamu hizmetlerinin kullanıcılarının durumu kanunidir, bu hizmetlerde çalışan personel kamu görevlisi niteliğindedir ve bu hizmetlerin üçüncü kişilerle ilişkileri, ortaya çıkan zararlardan doğan sorumluluk ile kaynaklanan uyuşmazlıklar kamu hukukuna tabidir.[8]

1.1.2.2. Sınai ve ticari kamu hizmetleri

Sınai ve ticari kamu hizmetleri ile kullanıcıları, personeli ve üçüncü kişiler arasındaki ilişki kural olarak özel hukuka tabidir. Sınai ve ticari kamu hizmetlerinin kullanıcılarının durumu müşteriliktir, bu hizmetlerde çalışan personel işçi niteliğindedir ve bu hizmetlerin üçüncü kişilerle ilişkileri, ortaya çıkan zararlardan doğan sorumluluk ile kaynaklanan uyuşmazlıklar özel hukuka tabidir. Bir kamu hizmetinin, sınai ve ticari kamu hizmeti sayılabilmesi için o hizmetin sınai ve ticari hizmet olarak nitelendirilmesi gerekir. Eğer bu şekilde nitelendirilmemişse hizmetin konusu özel işletmelerin faaliyet konusuna benzer olup, hizmetin özel sektör usullerine göre işletilmesi ve hizmetin kullanıcıların ödediği parayla finanse edilmesi gerekir.[9]

1.1.3. Diğer Tasniflere Göre Kamu Hizmetleri

Faaliyet konusunun tekel olup olmamasına, yürütüldükleri alana, bireylerin yararlanma biçimlerine göre kamu hizmetleri, bu başlık altında toplanmıştır. [10]

1.1.3.1. Faaliyet konusunun tekel olup olmamasına göre

Kamu hizmetlerinin konusunu oluşturan faaliyet, özel kesime tamamen yasaklanmış ise tekelli kamu hizmetlerinden; bu faaliyet özel kesime de bırakılmış ise tekelsiz kamu hizmetlerinden söz edilir. Demiryolları ile ulaşım hizmetleri tekelli kamu hizmetlerine, eğitim hizmetleri de tekelsiz kamu hizmetlerine örnektir.

1.1.3.2. Yürütüldükleri alana göre

Tüm ülke düzeyinde yürütülen ve dolayısıyla tüm yurttaşlara sunulmuş bulunan hizmetler milli kamu hizmetleri; yalnızca belli bir yörede yürütülen ve o yöre halkına sunulan hizmetler yerel kamu hizmetleridir. TCDD’nin yürüttüğü ulaştırma hizmeti milli kamu hizmetlerine, İETT’nin yürüttüğü ulaştırma hizmeti ise yerel kamu hizmetlerine örnektir.

1.1.3.3. Bireylerin yararlanma biçimlerine göre

Bireyler kamu hizmetlerinden, idare ile ayrı ayrı ilişki kurmak suretiyle yararlanıyorsa doğrudan ve bireysel yararlanma sağlayan hizmetlerden;  bu hizmetlerden idare ile ilişki içine girmeksizin dolaylı olarak yararlanıyorsa dolaylı ve birlikte yararlanma sağlayan kamu hizmetlerinden söz edilir. Posta hizmetleri ilkine, bayındırlık hizmetleri ise ikincisine örnektir.

1.1.4. Maliye Disiplini Açısından Kamusal Mal ve Hizmetler

Maliye disiplininde mal ve hizmetlerin sınıflandırılmasında iki temel kıstas bulunmaktadır:[11]

  • Bölünebilme/Bölünememe: Bu özellik, kamusal mal ve hizmetlerin faydasının o mal ve hizmetten yararlananlar arasında bölünüp bölünememesini ifade etmektedir. Bir ekmeğin tüketiminden sağlanan fayda kullanıcılar arasında fiyat mekanizması yoluyla bölünebilirken, ulusal savunma hizmetinden sağlanan fayda kullanıcılar arasında bölünememektedir.
  • Dışlanma/Dışlanamama (Tüketimde Rekabetin Olup Olmaması): Bazı mal ve hizmetlerin tüketiminde o mal ve hizmetlerden yararlanmak isteğinde olanlar arasında rekabet yaşanmaktadır. Yukarıda bahsedilen ekmeği, bir kişi alırsa diğerleri o ekmekten yararlanmaktan dışlanır. Bu nedenle de o ekmeği almak isteyenler arasında fiyat mekanizması yoluyla bir rekabet yaşanır. Ancak, bir kişinin ulusal savunma hizmetinden yararlanması diğerlerinin bu hizmetten yararlanmasını dışlamaz.

Bölünebilme/bölünememe ve dışlanma/dışlanmama kıstaslarına göre mal ve hizmetler genel olarak dörde ayrılmaktadır.

1.1.4.1. Kamusal mal ve hizmetler

Kamusal mal ve hizmetler; yalnızca devlet tarafından üretilen, toplumsal nitelikli ihtiyaçları karşılamaya yönelik, faydaları bireyler arasında bölünemeyen ve faydasından ülke içerisinde kimsenin yoksun bırakılmadığı ve ilgili kararları siyasi süreç içinde verilen mal ve hizmetlerdir. Savunma, dış temsilcilik, adalet ve çevre hizmetleri ile yol, baraj ve ormanlar kamusal mal ve hizmet örnekleridir.[12] Kamusal malın belirlenmesinde son dönemde geliştirilen kamusallık üçgeni kavramına göre;

  • Bir mal ve hizmetten elde edilen fayda herkese eşit derecede paylaştırılmıyorsa,
  • Söz konusu mal ve hizmetin kamusal alanda yer almasına herkesin katılımı sonucunda karar verilmemişse,
  • Söz konusu mal ve hizmet herkes tarafından tüketilmiyorsa

kamusal mal ve hizmet değildir.[13]

1.1.4.2. Özel mal ve hizmetler

Özel mal ve hizmetlerin faydaları yararlananlar arasında bölünebilmekte ve tüketiminde serbest piyasa kuralları doğrultusunda rekabet bulunmaktadır. Özel mal ve hizmetlerin üretimi tüketici talebine, arzı üretici kararına ve piyasa koşullarına bağlıdır. Sosyo-ekonomik nedenlerle devlet tarafından üretilebilen bu tür mal ve hizmetlere örnek olarak gıda maddeleri ve giyecek verilebilir.[14]

1.1.4.3.  Yarı kamusal mal ve hizmetler

Bazı kamusal mal ve hizmetlerin faydalarının bir kısmı bölünebilir bir kısmı da bölünemez nitelikte olabilir. Bu durumda yarı kamusal mal ve hizmetler söz konusu olur. Örneğin eğitim ve sağlık hizmetleri hem kişilere tek tek özel fayda sağlamakta hem de topluma bir bütün olarak sosyal fayda sağlamaktadır.[15]

Yarı kamusal mal ve hizmetlerde bedel ödemeyenler, o kamusal mal ve hizmetlerin faydasından mahrum bırakılabilir ve dolayısıyla bu tür mal ve hizmetler serbest piyasa ilkelerine göre özel sektör tarafından üretilebilir. Ancak, pek çok ülkede yarı kamusal mal ve hizmetlerin büyük bir bölümü devlet tarafından üretilmektedir. Çünkü iktisadi olarak pozitif dışsallık denilen sosyal faydadan bedel ödemeyenler de yararlanacağı için özel sektör, bu tür mal ve hizmetlerin üretimini kârlı görmeyip yeterli düzeyde gerçekleştirmeyebilmektedir. Bu mal veya hizmetin devlet tarafından üretilmesi, marjinal sosyal faydanın, marjinal özel faydadan büyük olması şartına bağlı olmaktadır.[16]

1.1.4.4. Doğal tekel mal ve hizmetleri

Yarı kamusal mal ve hizmetlerin bölünebilme, pazarlanabilme ve fiyatlandırma yolu ile tüketiciye sunulabilme gibi özelliklerini taşıyan doğal tekel mal ve hizmetlerinin ayırt edici özelliği içsel ekonomileridir.[17] Telekomünikasyon, hava ve demiryolu ulaşımı, elektrik üretimi gibi içsel ekonomilerin olduğu sektörlerde, bir doğal tekelin ortaya çıkması nedeniyle, bu tür mal ve hizmetlerin devlet tarafından sunulması istenmektedir. Doğal tekellerde, rekabetin olması ekonomik etkinlik bakımından uygun olmamaktadır. Bunu nedeni, bu tür sektörlerde firma ölçeğinin büyümesi ile marjinal maliyetler ve dolayısıyla ortalama maliyetler azalmakta ve sonuç olarak üretimde bir firma kalmaktadır.[18]

1.2. KAMU HİZMETİNİN HUKUKİ REJİMİ

Bu konuya, Karahanoğulları’nın da değindiği gibi “kamu hizmetinin hukuki rejiminin hiçbir zaman saf olarak ortaya çıkmadığı kabulüne sahip olduğumuzu belirterek” başlanması gerekmektedir.”[19] Duran’a göre hiçbir kamu hizmeti tam, kesin ve saf olarak ne kamu hukukuna ne de özel hukuka göre yürütülmektedir ve kamu hizmetinin hukuki rejimi, konu ve amaçlarına göre kamusal ve özel hukuk karmasından oluşan çeşitli düzenlerden oluşmaktadır.[20]

Kamu hizmetinin varlığı, kamu hizmetinin yerine getirilmesinde, özel faaliyetlerden farklı olarak piyasa aktörlerinin sahip olamayacağı birtakım ayrıcalıkların ve yükümlülüklerin söz konusu olduğu kamusal rejimi gerektirmektedir. İdarenin tek yanlı işlemlerle bireylerin hak ve yetkileri üzerinde değişiklik yapabilmesini ifade eden icrai işlem ile belirli durumlarda tek yanlı işlemini mahkeme kararı gerekmeksizin fiilen hayata geçirebilmesini ifade eden resen icra yetkileri kamu gücü ayrıcalıklarının örneklerindendir.[21]

Anayasa Mahkemesine göre kamu hizmetlerinin hukuki rejimi, “(T)oplum hayatının gittikçe genişlemesiyle çoğalan  kamu hizmetlerinin … nitelik ve özellikleri uyuşabildiği ölçüde, kamu ve özel hukuk kurallarından oluşan karma nitelikte yapılandırılmaları” ile mümkün olmaktadır.[22]

Kamu hizmetlerinin hukuki rejimini anlatırken Fransız idare hukukunda kullanılmakta olan idari kamu hizmetleri ile sınai ve ticari kamu hizmetleri ayrımı kullanılacaktır. Ancak, bu ayrımın hizmetin konusuna göre yapılan ayrımla doğrudan bir bağlantısı olmadığını belirtmek gerekir. İdari kamu hizmetlerinin Türk idare hukukundaki karşılığı genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken kamu hizmetleri, sınai ve ticari kamu hizmetlerinin karşılığı ise  özel işletmecilik esaslarına göre yürütülmesi gereken kamu hizmetleridir.[23]

Kamu hizmetlerinin hukuki rejimi konusunda Gözler tarafından varılan sonuçlar,  ilk önce özet olarak aşağıda yer alan tabloda gösterilecektir. Daha sonra ise ayrıntılı olarak dört başlık altında irdelenecektir.

Tablo 1: Kamu Hizmetlerinin Hukuki Rejimi

Kaynak: Kemal Gözler, İdare Hukuku, C. 1, Ekin Yayınları, Bursa: 2003, s. 259’den düzenlenerek hazırlanmıştır.

1.2.1. İdari Kamu Hizmetlerinin Hukuki Rejimi

İdari kamu hizmetleri kural olarak kamu hukukuna tabidir ve uyuşmazlıklar idari yargının görev alanına girmektedir. Bunun sonuçları şunlardır: [24]

  • Personel ilişkileri bakımından: İdari kamu hizmetlerinde çalışan personelin çoğu önceden düzenlenmiş memurluk statüsünde bulunan kamu görevlileridir ve dolayısıyla bu tür personel kamu hukukuna tabidir ve bunlara ilişkin uyuşmazlıklar idari yargıda çözümlenmektedir.
  • Kullanıcı ilişkileri bakımından: İdari kamu hizmetleri ile kullanıcıları arasındaki ilişki her zaman kamu hukukuna tabidir ve bunlardan kaynaklanan uyuşmazlıklar idari yargının yetki ve görev alanına girmektedir. Burada da kullanıcıların hakları sübjektif değil statüseldir.
  • Sözleşmeler bakımından: İdari kamu hizmetlerinde yapılan sözleşmeler idari sözleşmeler olup, bunlara ilişkin uyuşmazlıklar idari yargıda çözülmektedir.
  • Sorumluluk bakımından: İdari kamu hizmetlerinden doğan sorumluluk kamu hukukuna tabi olup, buna ilişkin uyuşmazlıklar idari yargıda çözülmektedir.

İdari kamu hizmetlerinin malları kamu malı, alacakları da kamu alacağı statüsündedir.

1.2.2. Sınai ve Ticari Kamu Hizmetlerinin Hukuki Rejimi

Sınai ve ticari kamu hizmetleri, kural olarak özel hukuka tabidir ve bunlardan kaynaklanan uyuşmazlıklar kural olarak adli yargının görev alanına girmektedir. Bunun sonuçları şunlardır: [25]

  • Personel ilişkileri bakımından: Sınai ve ticari kamu hizmetlerinde çalışan personel, hizmetin bir kamu tüzel kişisi ya da bir kamu tüzel kişisinin denetiminde özel hukuk tüzel kişisi tarafından yürütülmesine bakılmaksızın kural olarak özel hukuka tabi işçi statüsündedir ve bu hizmetlerle personel arasında ki uyuşmazlıklar adli yargının görev alanına girmektedir. Hizmeti yürüten kuruluşun genel müdürü ile muhasebe müdürü bu kuralın istisnasıdır.
  • Kullanıcı ilişkileri bakımından: Sınai ve ticari kamu hizmetleri ile kullanıcıları arasındaki ilişki her zaman özel hukuku tabidir ve bunlardan kaynaklanan uyuşmazlıklar adli yargının yetki ve görev alanına girmektedir. Hizmet kullanıcısı statüsel bir durumda olmayıp, sözleşmesel bir statüdedir. Bundan anlaşılması gereken tarafların ortak rızasıyla sözleşmesel durumda değişiklik yapılabilmesidir. Kullanıcılar, hizmet tarifelerine ilişkin değişiklik isteyebilirler.
  • Sözleşmeler bakımından: Sınai ve ticari kamu hizmetlerinde yapılan sözleşmeler, özel hukuku aşan hükümler ihtiva etse bile her zaman özel sözleşmeler olup, bunlara ilişkin uyuşmazlıklar adli yargıda çözülmektedir. Bununla birlikte bu hizmetlerin kullanıcıları dışındaki kendine mal ve hizmet sağlayan üçüncü kişilerle yapılan sözleşmeler, duruma göre idari sözleşme ya da özel hukuk sözleşmesi olabilir.
  • Sorumluluk bakımından: Sınai ve ticari kamu hizmetlerinden doğan sorumluluk özel hukuku tabi olup, buna ilişkin uyuşmazlıklar adli yargıda çözülmektedir. Bununla birlikte, bir kamu gücü ayrıcalığının kullanılması nedeniyle üçüncü kişiler zarara uğratılmışsa buna kamu hukuku uygulanır ve buna ilişkin uyuşmazlıklar idari yargıda görülür. Ancak, Türkiye’de bu tür hizmetleri yürüten KİT’lerin üçüncü kişilere verdiği zararlardan dolayı sorumluluğun hangi yargı alanına girdiği konusu tartışmalıdır.
  • İstisnalar: Sınai ve ticari kamu hizmetleri de nihayetinde kamu hizmetidir ve bir kamu hukuku minimumu vardır. Kamu hizmetinin temel ilkeleri, kamu gücü ayrıcalıkları, mal ve hizmet sağlayıcılarıyla yapılan sözleşmeler, harcama yetkilisi ve muhasebe yetkilisi ile hizmetin organizasyonuna ilişkin düzenleyici işlemlere ilişkin uyuşmazlıklar kamu hukuku alanına girmekte olup, buna ilişkin uyuşmazlıklar idari yargıda görülür.

1.2.3. Kamu Hizmetini Sunan Kişi ile Hizmet Sahibi Kamu Tüzel Kişisi Arasındaki İlişkinin Hukuki Rejimi

Hizmetin asıl sorumluluğunu üstlenen kamu tüzel kişisi ile kamu hizmetini yürüten kişiler arasındaki ilişki her zaman kamu hukuku ilişkisi olup, buna ilişkin uyuşmazlıklar idari yargının görev alanına girmektedir. Bununla birlikte bu genel kurala kanunla istisna getirilebilir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin bu durumu Türk hukukuna sokmak istememesi üzerine tali kurucu iktidar, 13/8/1999 tarihli ve 4446 sayılı Kanunla Anayasanın 47’nci maddesinde değişiklik yaparak[26] kamu hizmetlerinin özel kişilerce yürütülmesi durumunda idare ile özel kişiler arasında yapılacak bazı sözleşmelerin kanunla öngörülebileceğini hükme bağlamış ve bu istisnaya işlerlik kazandırmıştır. [27]

1.2.4. Türk Hukukunda İdari Kamu Hizmetleri – Sınai ve Ticari Kamu Hizmetleri Ayrımı ve Bunların Hukuki Rejimleri

Yukarıda belirtildiği gibi Fransız hukukundaki idari kamu hizmetleri, Türk hukukunda genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken kamu hizmetlerine, sınai ve ticari kamu hizmetleri ise özel işletmecilik esaslarına göre yürütülmesi gereken kamu hizmetlerine tekabül etmektedir.[28] Türkiye’de sınai ve ticari kamu hizmetlerine kamu iktisadi teşebbüsleri (KİT) örnek olarak gösterilebilir. 8/6/1984 tarihli ve 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 4’üncü maddesi “Teşebbüsler, bu Kanun Hükmünde Kararname ile saklı tutulan hususlar dışında özel hukuk hükümlerine tabidir.” diyerek KİT’lerin kural olarak özel hukuk hükümlerine tabi olduğuna hükmetmektedir. [29] Öte yandan Anayasa Mahkemesi sonraki bölümde de değinilen bir kararında KİT’lerin “özel teşebbüsler gibi kârlılık ve verimlilik anlayışı içinde çalışmak durumunda olduklarından, dış ilişkilerinde ticari ilke ve yöntemlere göre başka bir anlatımla özel hukuk kurallarına göre davranmak” zorunda olduğunu kabul etmekle birlikte bunların “içyapı ve işleyişleri yönünden kendi yasaları ile idare hukuku kurallarına” bağlı bulunduğunu belirtmiştir.[30]

1.3. KAMU HİZMETİ İLKELERİ

Kamu hizmetleri hayata geçirilirken belirli temel ilkelere uyulması gerekir. Bu ilkelere uyulmasında hizmeti yürütenin kim olduğunun ve hizmetin genel hukuki rejiminin ne olduğunun bir önemi olmamaktadır.[31] “Kamu hizmeti ilkeleri sistemin sert çekirdeğidir. Bu ilkeler kamu hizmeti ile eş tözlüdür; onlar olmadan hizmet, kamuya sunulan hizmet, kamunun hizmeti olamaz.”[32] Günümüzde, süreklilik, değişkenlik ve uyum ile eşitlik ilkeleri kamu hizmeti ilkeleri olarak genel kabul görmektedirler. Yansızlık ilkesi ise eşitlik ilkesinden türetildiği gerekçesiyle bağımsız bir ilke olarak kabul görmemektedir. Meccanilik (parasızlık) ilkesinin ise günümüzde önemini yitirdiği görüşü hakimdir.[33] Bununla birlikte kamu hizmetlerinde bedel sorununu inceleyerek bu ilkeye değinilecektir.

1.3.1. Süreklilik İlkesi

Günday’a göre “kamu hizmetleri, tatmininde kamu yararı bulunan bir gereksinimi karşılayan faaliyetler olarak kabul edildiklerinden, bunların sürekli ve düzenli bir biçimde yürütülmesi gerekir.”[34] Süreklilik ilkesi, kamu hizmetlerinin bu toplumsal ihtiyacın sürekliliğine paralel olarak yerine getirilmesini ifade etmektedir.[35] Danıştay süreklilik ilkesini hukukun genel ilkesi olarak görmektedir.[36] Bu süreklilik ve düzenliliği, “kamu hizmetlerinin kanunların öngördükleri dışında kesintisiz ve düzenli olarak yürütülmesi”[37] şeklinde anlamak gerekir. Ulusal savunma, iç güvenlik, acil yardım, itfaiye, telefon, elektrik, su ve benzeri hizmetlerin yılda 365 gün ve günde 24 saat kesintisiz olarak yürütülmesi gerekirken birçok kamu hizmeti de günde sadece sekiz saat hizmet vermektedir. Burada önemli olan nokta hizmetin kesintiye uğraması değildir, bu kesintinin kanunların ve diğer düzenlemelerin öngördüğü bir kesinti olmasıdır.[38]

Süreklilik ilkesinin hukuki sonuçları şunlardır:[39]

  • Kamu hizmeti görevlilerinden memurlara grev yasağı.
  • Öngörülemezlik teorisi gereği kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinde önceden öngörülemeyen ya da öngörülmesi mümkün olmayan olayların sonucunda sözleşme şartlarının imtiyazcı aleyhine ciddi bir biçimde kötüleşmesi durumunda idarenin imtiyazcı kişiye gerekli yardımı yapması.
  • İstifa eden hükümetin yenisi göreve başlayana kadar, görevine devam etmesi.
  • İstifa eden ya da görevinden alınan devlet memurunun bir ay içinde yerine yenisi gelene kadar beklemesi.
  • Kamu mallarının haczedilememesi.

1.3.2. Değişkenlik ve Uyum İlkesi

Kolektif ihtiyaçlardaki ve kamu yararı gereklerindeki değişime kamu hizmetlerinin uyum sağlaması[40] olarak tanımlanabilen değişkenlik ve uyum ilkesi, kamu hizmetlerinin “değişen ve gelişen koşullara ve teknik verilere”[41] uydurulması zorunluluğunu ifade etmektedir. Örneğin sokakların aydınlatılmasında gaz kullanılırken, elektrikle aydınlanmanın bulunmasından sonra aydınlatma kamu hizmetlerinde değişiklik yapılmalı ve yeni usule geçilmelidir.[42]

İdare; değişen koşullara ve kamu yararı amacına uyum sağlamak amacıyla her zaman tek taraflı olarak

  • İdari sözleşmeleri,
  • Kullanıcıların hizmetten yararlanma koşullarını,
  • Hizmeti yürüten personelin durumunu

değiştirebilme hakkına sahiptir. [43]

Bu ilke uyarınca “idarenin yaptığı değişiklikler idari yargı organlarının denetimine tabi” olmaktadır.[44]

1.3.3. Eşitlik İlkesi

Kamu hizmetleri bireysel olmayıp toplumsal gereksinimlerden doğmaktadır[45] ve idare kamu hizmetini dilediğine sunmakta özgür değildir.[46] İdarenin kamu hizmetlerini sunarken nesnel davranması ve tarafsız olması şeklinde özetlenebilecek olan eşitlik ilkesi, Günday’a göre “bireylerin kamu hizmetleri karşısındaki eşitliği mutlak bir eşitlik anlamına gelemez. Bu eşitlik, kanunların ve düzenleyici işlemlerin belirlediği nesnel koşul ve niteliklere sahip olanlar arasındaki bir eşitliktir.” [47]

Bazı yazarlar kamu hizmetleri karşısında eşitlik ilkesini kanun önünde eşitlik ilkesinin bir uzantısı ve/veya yansıması sayarken,[48] Karahanoğulları’na göre kanun önünde eşitlik ilkesi “kamu hizmetlerinde eşitlik ilkesinin doğrudan ifadesidir.”[49]

Eşitlik ilkesinin hukuki sonuçları şunlardır:[50]

  • Kullanıcı adaylarının eşit bir şekilde kamu hizmetine ulaşma hakkına sahip olması.
  • Kullanıcıların kamu hizmetlerinden kural olarak eşit bir şekilde yararlanma hakkına sahip olması.
  • İdarenin kamu hizmetlerinde, eşitlik ilkesine aykırı sayılmayacak nispi eşitliği sağlayıcı meşru ayrımcılık uygulama yetkisine sahip olması.

1.3.4. Kamu Hizmetlerinde Bedel Sorunu

Kamu hizmetlerinden yararlanmada karşılıksızlığı ifade eden[51] meccanilik (parasızlık) ilkesini, kamu hizmetinin klasik ilkeleri arasında görenler vardır.[52] Ancak genel görüş bu ilkenin kamu hizmetinin genel ilkelerinden birisi olmadığı ve “ancak Anayasa ve kanunlar tarafından öngörülmesi durumunda öngörüldüğü kamu hizmetleri için geçerli olabilecek istisnai bir ilke” olduğu şeklindedir.[53]

İdarenin sınırlı sayıda kamu hizmeti yürüttüğü dönemlerde, hizmetten yararlananlardan para alınmamaktaydı. Ancak, günümüzde idarenin üstlendiği kamu hizmetlerinin ve bunlardan yararlananların sayısındaki artış nedeniyle bu ilkenin klasik kamu hizmeti ilkelerinden sayılması mümkün gözükmemektedir.[54]

Bazı kamu hizmetlerinden yararlanmak isteyenler, piyasada üretilip satılan özel hizmetlerde gerçekleşen satış işleminde olduğu gibi doğrudan para ödemek zorundadır. Bununla birlikte, kimi kamu hizmetlerinden kullanım koşulu bakımından para ödenmeksizin yararlanılabilmektedir. Ancak, hiçbir kamu hizmeti bedelsiz değildir. Bireyler, kamu hizmetlerinin finansmanına doğrudan ya da dolaylı olarak mutlaka katılırlar. Ücretsiz sunulan hizmetlerin karşılığına mukabil ücret alınmıyorsa da bireyler doğrudan ve dolaylı vergilendirme vasıtasıyla kamu hizmetlerinin finansmanına dahil edilmektedirler.[55]

1.4. KAMU HİZMETİNİN KURULMASI VE KALDIRILMASI

Kamu hizmetlerinin kurulması ve kaldırılması iki ayrı başlık olarak incelenecektir.

1.4.1. Kamu Hizmetinin Kurulması

Kamu hizmetinin kurulmasının faaliyet ve teşkilat bakımından iki boyutu; faaliyet bakımından kamu hizmeti kurulmasının da o zamana kadar hiç mevcut olmayan bir faaliyetin kamu hizmeti olarak kurulması ve özel teşebbüs tarafından yürütülen bir özel faaliyetin kamu hizmeti haline getirilmesi şeklinde iki görünümü bulunmaktadır.[56] Bu başlık altında, kamu hizmetinin kurulmasından anlaşılması gereken kamu hizmetini yürütecek bir teşkilat değil de bir kamu hizmeti faaliyeti kurulması ve bir faaliyetin kamu hizmeti olarak kurulmasından anlaşılması gereken yeni bir faaliyetin ilk defa kamu haline getirilmesi olmayıp, özel teşebbüs faaliyetinin kamu hizmeti haline getirilmesidir.

Karahanoğulları’na göre “kamu hizmetinin kurulması konusunda ele alınması gereken temel sorun, kamu iktidarını kullanma yetkisine sahip birimler arasındaki yetki paylaşımıdır.” Bu yetki paylaşımının, teoride yasama ile yürütme organları arasında olması gerekirken Türk idare hukuku pratiğinde yargı da kamu hizmeti kuruculuğunda bir özne olarak belirmektedir. [57]

Kamu hizmetlerinin kurulması, Genel yetki kuralı ve İstisnalar olarak iki başlık altında incelenecektir.

1.4.1.1. Genel yetki kuralı

Bir faaliyetin, özel alanın bazı ilkelerinden muaf tutulabilmesi için irade açıklanması ve/veya kural koyulması gerekir. Bu da ilke olarak, yasama organının yetkisindedir.[58] 1982 Anayasası yasama yetkisinin devredilemeyeceğini ve yürütme organının düzenleme yetkisinin ise ancak yasal sınırlar içinde kullanılabileceğini öngörmüştür.

Bir kamu hizmetinin kurulması, bir alanda tekel oluştursa da oluşturmasa da idarenin özel teşebbüs hürriyetine bir sınırlamadır. Çünkü hizmet tekeli kurulduğunda; bu alan özel teşebbüs faaliyetlerine kapatılarak, tekel olmayan bir hizmet kurulduğunda da özel teşebbüsle rekabet edilerek özel teşebbüs hürriyeti sınırlandırılmış sayılır.[59] Anayasanın 48’inci maddesinde[60] güvence altına alınan özel teşebbüs hürriyetine yapılacak bir sınırlama ancak Anayasanın 13’üncü maddesinde belirtilen şartlar kapsamında yapılabilir. Bu şartlardan birisi ise sınırlamanın ancak kanunla yapılması şartıdır. Sonuç olarak Türkiye’de kamu hizmetleri, ilke olarak, kanunla kurulmaktadır.[61]

1.4.1.2. İstisnalar

Kamu hizmetlerini kurma yetkisi yasama organında olmakla birlikte bu genel kuralın istisnaları da bulunmaktadır. Anayasal kamu hizmetlerinin kurulmasında, yasama organı, yetkisini anayasa koyucuya, kamu hizmetlerini belirleme takdir yetkisini de Anayasa Mahkemesine bırakmıştır. Virtüel kamu hizmetlerinin kurulmasında, yargı organı, yasama organının yetkisini sınırlayıp kurucu öznelerden biri haline gelmiştir. Yerel mahalli hizmetlerin kurulmasında ise yasama organı tarafından sınırlandırılabilse bile yerel yönetimler yetkili otoritedir. Bunlar:

  • Anayasal Kamu Hizmetleri: Anayasalarda, bazı faaliyetler kamu hizmeti olarak kabul edilerek yasama organının takdir yetkisi sınırlandırılmaktadır.[62] Anayasal kamu hizmetleri olarak nitelendirilen bu tür hizmetler, Anayasada genellikle açıkça düzenlenmeyip, Anayasa Mahkemesinin tekelinde olan kurucu bir yorumlamaya ihtiyaç duymaktadır.[63] Bu tür hizmetlere örnek olarak 1982 Anayasasının 42’nci, 56’ncı, 60’ıncı ve 133’üncü maddelerinde düzenlenen, sırasıyla, eğitim, sağlık, sosyal güvenlik ve radyo ve televizyon yayıncılığı hizmetleri verilebilir.
  • Virtüel Kamu Hizmetleri: Fransız Danıştayının bazı eski kararlarına dayandırılan[64] virtüel kamu hizmetleri teorisine göre “ortak ihtiyaçları tatmine yönelik bir özel teşebbüs faaliyeti, kamu malları (kamu emlaki, domaine public) üzerinde yürütülüyorsa, bu faaliyet bir “virtüel” kamu hizmeti olarak kabul edilir ve kamu hizmetinin tabi olduğu hukuki rejime tabi olur.”[65] Bu teori kamu hizmeti alanını oldukça genişletmek amacındadır. Zira, çok sayıda kamu hizmeti kamu malı üzerinde yürütülür ve özel teşebbüslerin de birçoğu ortak ihtiyaçları karşılamaya yöneliktir.[66] Fransa’da virtüel kamu hizmetlerini Danıştay kurarken, ülkemizde yasama organı tarafından kamu hizmeti olarak kabul edilmemiş kimi faaliyetler daha çok Anayasa Mahkemesi tarafından virtüel kamu hizmeti olarak belirlenmektedir.[67]
  • Yerel Kamu Hizmetleri: Anayasa’nın 127’nci maddesi uyarınca yerel yönetimler; il, belediye veya köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla kurulmuş kamu tüzel kişileridir. Yerel kamu hizmetlerinin kurulması için kanuni düzenlemeye ihtiyaç duymayan yerel yönetimler, ortak yerel ihtiyaçlardan hangilerinin giderilmesinde kamu yararı olduğunu belirleme ve dolayısıyla bu ihtiyaçları gidermek amacıyla kamu hizmeti kurma yetkisine sahiptir.[68]

1.4.2. Kamu Hizmetinin Kaldırılması

Kamu hizmetinin kaldırılması, kamu hizmeti niteliğinde bir faaliyetin; yetkilerin paralelliği ilkesi gereğince kamu hizmetini kurmaya yetkili olan makam tarafından şekil ve usulde paralellik ilkesi gereğince hangi şekil ve usulde kurulmuş ise aynı şekil ve usulde kamu hizmeti olmaktan çıkarılmasıdır.[69]

.

Yunus Emre İLKORKOR

Yazarın diğer yazıları için tıklayınız.

_______________________________

[1] Metin Günday, a.g.e., s. 291.

[2] Lütfi Duran, İdare Hukuku Ders Notları, İstanbul Üniversitesi Yayınları, İstanbul: 1982, s. 318.

[3] Metin Günday, a.g.e., s. 291 – 292.

[4] Metin Günday, a.g.e., s. 292; Lütfi Duran, a.g.e., s. 319 – 320.

[5] Metin Günday, a.g.e., s. 292.

[6] Metin Günday, a.g.e., s. 293.

[7] Kemal Gözler, a.g.e., s. 237.

[8] Kemal Gözler, a.g.e., s. 237- 238.

[9] Kemal Gözler, a.g.e., s. 237- 238.

[10] Metin Günday, a.g.e., s. 289 – 290.

[11] Tarık Vural, Yerel Kamusal Malların Sunumunda Alternatif Yöntemler, İzmir: Dokuz Eylül Üniversitesi, SBE Maliye Doktora Programı (Yayınlanmamış Doktora Tezi), 2007, s. 6 – 8.

[12] Emine Orhaner, Kamu Maliyesi, Gazi Kitabevi, Ankara: 1997, s. 9.

[13] Mustafa Durmuş, “Sosyal (Kamusal) Malların Yeniden Tanımlanması Gereği”, Ekonomik Yaklaşım, C. 17, S. 59, 2006, s. 79 – 83.

[14] Emine Orhaner, a.g.e., s. 11.

[15] Emine Orhaner, a.g.e., s. 9 – 10.

[16] Tarık Vural, a.g.tz., s. 21 – 22.

[17] “İçsel ekonomiler, bir firmanın daha fazla üretimde bulunduğu zaman kontrolü altındaki etmenlerin firmaların maliyetini düşürmesine denir.” Ömer Dönmez, Kavram-Teori ve Politikalar, Gazi Kitabevi, Ankara: 2004, s. 252.

[18] Tarık Vural, a.g.tz., s. 24.

[19] Onur Karahanoğulları, a.g.e., s. 157.

[20] Lütfi Duran, a.g.e., s. 306.

[21] Onur Karahanoğulları, a.g.e., s. 159.

[22] Anayasa Mahkemesi, 12/4/1990 tarihli ve E.:1990/4, K.:1990/6 sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, C. 1, S. 26, s. 135; naklen Onur Karahanoğulları, a.g.e., s. 175 – 176.

[23] Kemal Gözler, a.g.e., s. 245.

[24] Kemal Gözler, a.g.e., s. 250 – 252.

[25] Kemal Gözler, a.g.e., s. 252 – 258.

[26] Bu Anayasa değişikliği ikinci bölümde ayrıntılı olarak incelenmiştir.

[27] Kemal Gözler, a.g.e., s. 258 – 259.

[28] Kemal Gözler, a.g.e., s. 260 – 263.

[29] Yayımlandığı R.G. Tarihi: 18/6/1984, Sayısı: 18435 Mükerrer

[30] Anayasa Mahkemesi, 22/12/1994 tarihli ve E.1994/70, K.1994/65-2 sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, C. 1, S. 31, s. 408; naklen Kemal Gözler, a.g.e., s. 261.

[31] Onur Karahanoğulları, a.g.e., s. 188.

[32] Franck Moderne, Les Mutations des Services Publics en Droit Français, Service Public et Communaite Europeenne: Entre l’Interet General et la Marche, Le Documentation Français, Paris: 1998, s. 21; naklen Onur Karahanoğulları, a.g.e., s. 188 – 189.

[33] Onur Karahanoğulları, a.g.e., s. 190.

[34] Metin Günday, a.g.e., s. 286.

[35] Onur Karahanoğulları, a.g.e., s. 190.

[36] Danıştay Sekizinci Dairesi, 27/11/1997 tarihli ve E.1996/1687, K.1997/3669 sayılı Karar, Danıştay Dergisi, S 96, s. 388 – 390; naklen Onur Karahanoğulları, a.g.e., s. 195.

[37] Kemal Gözler, a.g.e., s. 263.

[38] Kemal Gözler, a.g.e., s. 263 – 264; Onur Karahanoğulları, a.g.e., s. 191; Metin Günday, a.g.e., s. 286 – 287.

[39] Kemal Gözler, a.g.e., s. 264 – 267.

[40] Rene Chapus, Droit Administratif General, C. 1., 13. Bası, Montchrestien, Paris: 1999, s. 604; naklen Kemal Gözler, a.g.e., s. 270.

[41] Metin Günday, a.g.e., s. 287.

[42] Kemal Gözler, a.g.e., s. 270.

[43] Kemal Gözler, a.g.e., s. 270 – 273.

[44] Kemal Gözler, a.g.e., s. 274.

[45] Metin Günday, a.g.e., s. 288.

[46] A. Şeref Gözübüyük ve Turgut Tan, a.g.e., s. 667.

[47] Metin Günday, a.g.e., s. 288.

[48] Kemal Gözler, a.g.e., s. 275.

[49] Onur Karahanoğulları, a.g.e., s. 201.

[50] Kemal Gözler, a.g.e., s. 275 – 277.

[51] Onur Karahanoğulları, a.g.e., s. 228.

[52] İl Han Özay, “Başlar mısın Başlayalım mı?”, Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, C. 49, S. 3 – 4, 1994, s. 355; naklen A. Şeref Gözübüyük ve Turgut Tan, a.g.e., s. 670 – 671.

[53] Kemal Gözler, a.g.e., s. 304.

[54] Metin Günday, a.g.e., s. 288.

[55] Onur Karahanoğulları, a.g.e., s.228 – 229.

[56] Kemal Gözler, a.g.e., s. 304.

[57] Onur Karahanoğulları, a.g.e., s. 256.

[58] Onur Karahanoğulları, a.g.e., s. 256.

[59] Rene Chapus, a.g.e., s. 625; naklen Kemal Gözler, a.g.e., s. 318.

[60] Yayımlandığı R.G. Tarihi: 20/10/1982, Sayısı: 17844

[61] Kemal Gözler, a.g.e., s. 318.

[62] Kemal Gözler, a.g.e., s. 322.

[63] Onur Karahanoğulları, a.g.e., s. 267.

[64] Kemal Gözler, a.g.e., s. 224.

[65] Rene Chapus, a.g.e., s. 626; naklen Kemal Gözler, a.g.e., s. 225.

[66] Kemal Gözler, a.g.e., s. 225.

[67] Onur Karahanoğulları, a.g.e., s.270.

[68] Kemal Gözler, a.g.e., s. 326.

[69] Kemal Gözler, a.g.e., s. 335.

Yunus Emre İlkorkor Hakkında

Yunus Emre İLKORKOR: (Ankara) Çorum doğumludur. Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesinden lisans, Washington DC ‘de bulunan American Üniversitesi Kamu Yönetimi Bölümünden yüksek lisans derecesi almıştır. Halen Ankara Üniversitesinde Uluslararası İlişkiler Bölümünde Afrika Çalışmaları yüksek lisans programına devam etmektedir. İyi derecede ingilizce bilmekte olup Fransızca okur-yazarlığı bulunmaktadır. Daha İyi Düzenleme, Düzenleyici Reform, Kamu Politikaları, Uluslararası Kalkınma, Kamu-Özel Sektör İşbirliği Modelleri, Afrika ve Pasifik Asya ilgi duyduğu alanlardır.

BENZER İÇERİKLER

Yorum Ekleyebilirsiniz