Twitter Facebook Linkedin Youtube

KAMU HİZMETİ KAVRAMI – I

Yunus Emre İLKORKOR

“Kamu hizmeti” kavramı, idare hukukunun en temel kavramlarından birisidir. Bu sebeple de kavramın tanımlanmasında ve somut içeriğinin belirlenmesinde güçlükler ve keskin görüş ayrılıkları yaşanmaktadır.[2] Öyle ki Danıştay bir kararında bu durumu “… kamu hizmeti kavramının belirsizliği konusunda görüş birliği vardır.” şeklinde betimlemiştir.[3] Çal’a göre bu durum doğal karşılanmalıdır, “…zira kamu hizmeti zaman içerisinde değişen, yaşamsal önemde günceli etkilemesine karşın belli belirsiz sınırları hemen daima “sisler içinde” kalmış bir kavram olagelmiştir.”[4]

*

1.1. KAMU HİZMETİNİN TANIMI

Kamu hizmetinin tanımlanmasında üç ayrı ölçüt kullanılagelmiştir.[5] Bunlardan ilki olan organik açıdan kamu hizmeti belli bir görevi yürütmek için bir kamu tüzel kişisi tarafından tahsis edilmiş olan ajan ve vasıtaların bütünü olarak tanımlanmıştır. Örneğin, Anayasanın 70’inci maddesinde yer alan “Her Türk kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir.” hükmündeki kamu hizmeti deyimi organik açıdan kullanılmıştır. İkinci ölçüt maddi açıdan kamu hizmeti, bu faaliyeti yürüten örgütün niteliklerinden tamamen bağımsız olarak, yalnızca faaliyetin niteliğine bakılarak tanımlanmaktadır. Anayasanın 47’nci maddesinde yer alan “Kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler… devletleştirilebilir.” hükmündeki kamu hizmeti deyiminin faaliyet anlamında kullanıldığı açıktır. Şekli açıdan kamu hizmeti ise belli bir usulü belli bir hukuki rejimi ifade etmektedir. Buna göre bir faaliyetin kamu hizmeti sayılabilmesi için kamu hizmetleri hukuki rejimine, yani kamusal yönetim usullerine tabi tutulmuş olması gerekmektedir.[6]

İdare hukukunun tarihsel gelişim sürecinde öncelikle organik ölçüt ile maddi ölçütler çözülmeye başlamış ve bu durum şekli ölçütte de çözülmeye yol açmıştır. Bir faaliyetin kamu hizmeti sayılabilmesi için mutlaka klasik idari kuruluşlarca yürütülmesi şartı aranmamaya başlanmasıyla ilk olarak organik ölçüt çözülmüştür. Bilindiği üzere, günümüzde idareler, kamu hizmetlerini özel kişilere gördürebilmektedir. Organik ölçütün ardından bir faaliyetin kamu hizmeti olup olmadığını bu faaliyetin niteliğine göre belirlenmesini öngören maddi ölçüt de çözülmüştür. Çünkü siyasal organların kamu hizmeti olarak kabul ettiği her insan faaliyeti, niteliği ne olursa olsun kamu hizmeti olmaya elverişlidir. Toplumsal bir gereksinimi karşılamaya ve kamu yararını gerçekleştirmeye yönelik bir faaliyet, başta yasama organı olmak üzere siyasal organlarca kamu hizmeti olarak kabul edilmemişse kamu hizmeti sayılmamaktadır. Taksi işletmeciliği buna örnektir.[7] Günümüzde taksi işletmeciliği faaliyeti özel kesim tarafından yürütülmektedir. Bununla birlikte siyasal organlar gerekli görürse bu faaliyeti kamu hizmeti olarak kabul edebilirler. Bu durumda hizmetin asıl sahibi idare olur ve bu hizmeti ya kendi örgütüyle sunar ya da özel sektöre gördürtür. Sosyal devlet ilkesinin yaygınlaşması devletin ekonomik ve sosyal alana daha fazla müdahale etmesine neden olmuş ve o zamana kadar özel kesim tarafından yürütülen birçok ekonomik, ticari ve sınai faaliyet kamu hizmetlerine dönüştürülmüştür. Bununla birlikte bu faaliyetler, özel sektörle rekabet edebilmeleri için özel hukuk rejimine tabi tutulmuştur. Böylece şekli ölçüt de çözülmüştür.[8]

Ayrıca, kamu hizmeti kavramı belirlenirken iki tür anlayış bulunmaktadır. Bunların ilki olan mutlakçı anlayış Fransız idare hukukçusu Duguit ile özdeşleşmiştir. Duguit’nin mutlakçı kamu hizmeti anlayışına göre “… eğer ortada toplumsal yaşam için mutlaka gerekli bir faaliyet varsa ve bu faaliyet özel girişim tarafından yürütülemiyorsa veya yürütülmüyorsa, o faaliyet doğası gereği kamu hizmetidir ve idare tarafından üstlenilmesi gerekir.”[9] Ancak bu tanımda bir faaliyetin toplumsal gerekliliğine ve bu faaliyetin özel girişim tarafından gereğince yerine getirilip getirilemediğine kimin karar vereceğine ilişkin konularda eksiklik bulunmaktadır.[10] Bu eksikliği Duguit gibi Bordeaux okulundan gelen Jeze tamamlamış ve bir faaliyetin toplumsal gerekliliğine ve bu faaliyetin özel girişim tarafından gereğince yerine getirilip getirilemediğine karar vermenin yöneticilerin uhdesinde olduğunu belirterek, kamu hizmeti kavramını görecelendirmiştir.[11] Bununla birlikte kamu hizmeti kavramının mutlakçı anlayıştan göreceli anlayışa somut geçişi Truchet’nin kamu hizmeti tanımıyla olmuştur. Buna göre kamu hizmeti belli faaliyetler üzerine siyasi iktidar tarafından yapıştırılan bir etiketten ibarettir. Bu etiketi yapıştırıp çıkartabilen de yasama organıdır. Diğer bir ifadeyle Truchet, bir faaliyetin kamu hizmeti olmasını veya kamu hizmeti olan bir faaliyetin bu niteliğinin sona ermesini kanun koyucunun belirlediğini belirtmiştir. [12]

Sonuç olarak her türlü güçlüğe karşın modern idare hukukunda kamu hizmetini şu şekilde tanımlayabiliriz: Kamu hizmeti “(k)amu yararı içermesi ve özel faaliyet olarak gereği gibi sunulmasının mümkün olmaması nedeniyle, Yasama organı tarafından özel faaliyetler için söz konusu olamayacak bir ayrıcalıklar ve yükümlülükler rejimine (spesifik hukuksal rejim) tabi tutulan ve sorumluluğu ile denetimi son tahlilde bir kamu otoritesi tarafından üstlenilen” faaliyetlerdir.[13]

1.2. KAMU HİZMETİNİN TEMEL UNSURLARI

Kamu hizmetinin tanımında yer alan kamu hizmetinin bir kamu tüzel kişisi tarafından veya onun sorumluluğu ve denetimi altında bir özel hukuk kişisi tarafından yürütülmesi gerekliliği organik unsuru, kamu hizmetinin kamu yararı amacına yönelik bir faaliyet olması zorunluluğu maddi unsuru[14] ve kamu hizmetinin Yasama organı tarafından özel faaliyetler için söz konusu olmayacak spesifik bir hukuksal statüye sokulması gerekliliği de şekli unsuru ifade etmektedir.[15] Ancak, doktrinde şekli unsurun gerekliliği konusunda fikir birliği bulunmamaktadır. Ulusoy’a göre bu unsur “aslında kamu hizmetini özel faaliyetlerden ayırt etmeye yarayan en önemli özelliktir.”[16] Buna karşın Gözler’e göre bir kısım kamu hizmetlerini yürüten kamu tüzel kişileri ve onun denetimindeki özel hukuk kişileri özel hukuku aşan bir takım kamu gücü ayrıcalık ve yükümlülüklerine tabi tutulmuş olmasına karşın,  ekonomik nitelikli hizmetler olan sınai ve ticari kamu hizmetlerinin de dahil olduğu diğer bir kısım kamu hizmetleri kural olarak özel hukuka tabidir ve bunun sonucu olarak da bu şartı yerine getirmeyen bir faaliyet  organik ve maddi unsura sahip olduğu takdirde kamu hizmeti  olarak nitelendirilebilmektedir.[17]

1.2.1. Organik Unsur

Bir faaliyetin kamu hizmeti olarak nitelendirilebilmesi, bu faaliyetin doğrudan doğruya bir kamu tüzel kişisi eliyle sunulması veya onun sorumluluğu ve denetimi altında bir özel hukuk kişisine gördürülmesini gerektirmektedir. Bu şarta uygun olmayan faaliyetler kamu yararı amacına yönelik olsa ya da bu faaliyetlere özel hukuku aşan bir hukuki rejim uygulansa bile bunlar kamu hizmeti olarak nitelendirilememektedirler. Kızılay ve benzeri kamuya yararlı dernekler, kamu yararını sağlamaya yönelik faaliyetlerde bulunurlar ve diğer özel hukuk kişilerin sahip olmadığı bazı ayrıcalıklara ve muafiyetlere sahiptirler. Ancak bunların yürüttükleri faaliyetler kamu hizmeti olarak kabul edilmemektedir.[18]

Merkezi idare, yerel yönetimler ve diğer kamu kurum kuruluşlarının yürüttükleri faaliyetler kamu hizmeti olmaya elverişlidir. Ancak, bu kurum ve kuruluşların doğrudan doğruya yürüttükleri tüm faaliyetler, kamu hizmeti olarak nitelendirilememektedirler. Bu faaliyetlerin kamu hizmeti olarak kabul edilebilmesi için kamu yararı amacına yönelik olmaları ve özel hukuku aşan bir rejime tabi tutulmaları gerekmektedir. [19]

Bir faaliyetin kamu tüzel kişisinin denetiminde özel hukuk kişisine gördürülmesinden anlaşılması gereken, özel hukuk kişisinin yürüttüğü faaliyetin, aslen kamu tüzel kişisi tarafından ve özel hukuk kişisine devredilmesidir. Bu devir genellikle bir sözleşme ile olmakta ve özel hukuk kişisinin kamu tüzel kişisi adına ve yerine yürütmesi şartlarını düzenlemektedir.[20]

1.2.2. Maddi Unsur

Bir faaliyetin kamu hizmeti olarak kabul edilebilmesi için Yasama organının o faaliyetin gerçekleştirilmesi durumunda önemli derecede kamu yararı görmesi gerekmektedir. [21]

Bir faaliyetin kamu hizmeti olarak nitelendirilebilmesi için kamu yararı amacına yönelik olması şartının iki genel sonucu bulunmaktadır:[22]

  • Özel kişiler tarafından yürütülen bir faaliyet, ancak kamu yararı amacına yönelik ise bir kamu hizmeti olarak kabul edilebilir.
  • Bir kamu tüzel kişisinin yürüttüğü bir faaliyet, kamu yararına değil, bu kamu tüzel kişisinin özel yararına (örneğin gelir elde etmesine) yönelik ise bu faaliyet kamu hizmeti sayılmaz.

Kamu yararı kavramının tanımı konusunda üç genel yaklaşım bulunmaktadır:

  • Liberal Tez: Bu tezi savunanlara göre sadece piyasanın serbestçe işleyebilmesini ve özel mülkiyet haklarının tanımlanmasını sağlamak için gerekli faaliyetler ile savunma, düzen ve güvenlik gibi temel faaliyetlerde [23] kamu yararı bulunur ve bu yüzden de yalnızca bu tür faaliyetler kamu hizmeti olarak kabul edilmelidir. [24] “Serbest piyasa mantığını ve özel teşebbüs özgürlüğünü her şeyin üstünde tutan bu anlayış, devletin faaliyet alanının en aza indirilmesini, özel teşebbüse daha fazla hareket serbestisi tanınmasını ve sosyal hizmetler için bir piyasa mekanizmasının kurulmasını benimsemektedir.”[25]
  • Müdahaleci Tez: Liberal tezin kamu hizmetleri alanını daraltıcı anlayışının karşısında yer alan Müdahaleci tezin savunucularına göre “halkın ortak ihtiyaçlarını karşılamaya yönelik bütün faaliyetlerde kamu yararı vardır ve bunlar kamu hizmeti haline getirilmelidir.”[26] Bu anlayışa göre, devletin amaçları, bireylerin amaçlarının mekanik bir toplamından ibaret olmadığı gibi kişisel amaçlara ek ve hatta bunlara aykırı amaçlar taşıyabilir ve bunun doğal sonucu olarak da devletin görevleri kişilerce arzulanan fakat piyasa mekanizmasınca gereği gibi sağlanamayan kamu hizmetlerini yerine getirmekten öteye geniş bir kapsam kazanır. Bu anlayışı savunanlar devlete liberal görüş tarafından öngörülenden çok daha fazla yetki tanınması gerektiğini öne sürmektedirler.[27] Bazı özel faaliyetlerin yasama organı tarafından kamu hizmeti sayılmamasına rağmen anayasa yargısı ya da idari yargı tarafından potansiyel bir kamu hizmeti olarak değerlendirilmeyi öngören virtüel kamu hizmetleri teorisi, bu anlayışa dayanmaktadır.[28]
  • Pozitivist Tez: Hem liberal tez hem de müdahaleci tez, kamu yararını aydınlatmaktan uzak, hukuki olmaktan ziyade ideolojik anlayışların ürünüdür. Bunun sonucu olarak da ne pratikte ne de yargı içtihatlarınca tam olarak doğrulanmıştır. Bu anlayışa göre kamu yararı kavramı bilgi alanına değil değer yargıları alanına aittir. Değer yargıları alanında ise değerlerin bilinemezliği ve görecelilik ilkeleri hakimdir. Değerler ise kişiden kişiye, toplumdan topluma ve aynı toplum içinde de zamandan zamana değişebilirler. Bu tezi savunanlar, bir faaliyette kamu yararı bulunup bulunmadığını tespit etmenin objektif ve bilimsel bir yolu olmadığını ve bu nedenle kamu yararını tanımlama yetkisinin devletin yetkili organlarına bırakılmasının en iyisi olacağını ileri sürmektedirler.[29] Bununla birlikte hangi faaliyetin sunumunda kamu yararı bulunduğuna karar vermenin kesin bir formülü olmasa da devletin yetkili organları, kamu yararının belirlenmesinde ekonomi biliminin kamusal mal, doğal tekel ve pareto optimumu gibi kavramlarından yararlanabilir.[30]

1.2.3. Şekli Unsur

Bir faaliyetin kamu hizmeti olarak kabul edilebilmesi için Yasama organının o faaliyeti özel faaliyetler için söz konusu olamayacak özel bir hukuksal statüye sokması gerekmektedir.[31] Bu özel statüden anlaşılması gereken kamu hizmetini yürüten kamu ya da özel hukuk kişisinin bu hizmeti yürütürken bir takım kamu gücü ayrıcalıklarıyla donatılması ve kamu gücü yükümlülükleri üstlenmesidir. Kamu gücü ayrıcalıklarına hizmet tekeli, vergi muafiyetleri ve yardımları; kamu gücü yükümlülüklerine de eşitlik ve süreklilik ilkelerine riayet ve sözleşme yapma zorunluluğunu örnek olarak verebiliriz.[32]

1.2.4. Türk Anayasa Mahkemesinin Kamu Yararı Yaklaşımı

Anayasa Mahkemesine göre bir faaliyette kamu yararı olup olmadığını anlamak için, o faaliyetin niteliğine bakılması gerekir. Anayasa Mahkemesi, bir kararında aşağıdaki değerlendirmeyi yapmıştır. [33]

“…Bir hizmetin kamu hizmeti olup olmadığı saptanırken, niteliğine bakmak gerekir. Nitelik yönünden kamu hizmeti olan bir hizmetin özel kesimce yürütülmesi, onun niteliğine etkili görülemez…elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımı ile ilgili etkinlikler kamu hizmetidir. Çünkü bu etkinlikler, kamu yararına dönük, toplumun ortak gereksiniminin karşılanmasına yönelik, düzenli ve sürekli etkinliklerdir. ”

Anayasa Mahkemesi, bir diğer kararında da benzer bir değerlendirme yapmıştır.[34]

“…(K)öprü, tünel, baraj, içme ve kullanma suyu, arıtma tesisi, kanalizasyon, otoyol, demiryolu, deniz ve hava limanları yapımı ve işletilmesi ve benzeri etkinlikler kamu hizmetidir. Çünkü bunlar, toplumun ortak gereksinmelerini karşılamaya yönelik, kamu yararı için yapılan düzenli ve sürekli etkinliklerdir…”

Anayasa Mahkemesinin bu kararlarında kamu hizmeti ile ilgili değerlendirmelerini yanlış bulduğunu belirten Gözler, “bir faaliyette kamu yararı olup olmadığını anlamak için, onun niteliğine (mahiyetine) değil, onun yasama organı tarafından kamu hizmeti haline getirilip getirilmediğine”[35] bakılması gerektiğini savunmaktadır. Gözler’e göre elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımı ile ilgili etkinlikler ile köprü, tünel, baraj, içme ve kullanma suyu, arıtma tesisi, kanalizasyon, otoyol, demiryolu, deniz ve hava limanları yapımı ve işletilmesi ve benzeri etkinliklerin “kamu yararına dönük olup olmadığına karar vermek”[36] ve dolayısıyla “kamu hizmeti olup olmadığına karar verme yetkisi Anayasa Mahkemesine değil, yasama organına aittir.”[37] Yazar, söz konusu kararlarda kamu hizmetinin ilkelerinden olan düzenlilik ve süreklilik özelliklerinin, kamu hizmetinin tanımlayıcı unsuru olarak belirtilmesinin isabetli olmadığını belirtip,  Anayasa Mahkemesini tanımlayıcı unsur ile özellikleri karıştırması nedeniyle eleştirmektedir.[38]

(Kamu hizmetinin türleri, hukuki rejimi, ilkeleri ve kurulup kaldırılmasını işleyen ikinci bölüm için tıklayınız)

.

Yunus Emre İLKORKOR

Yazarın diğer yazıları için tıklayınız.

_______________________________

[1] Yazarın 2009 yılında kabul edilen “Kamu Hizmetlerinin Sunumunda Alternatif Yöntemler” isimli uzmanlık tezinden aynen alınmıştır.

[2] Ali Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, Ülke Kitapları, İstanbul: 2004, s. 11.

[3] Danıştay Onuncu Dairesi, 06/06/2002 tarihli ve E.199/2407, K.2002/347 sayılı karar; naklen Sedat Çal, Türkiye’de Kamu Hizmeti ve İmtiyazın Dönüşümü, TOBB, Anakara: 2008, s. 24.

[4] Sedat Çal, a.g.e., s. 24.

[5] Metin Günday, İdare Hukuku, 6. Bası, İmaj Yayıncılık, Ankara: 2002, s. 282.

[6] Metin Günday, a.g.e., s. 282.

[7] Metin Günday, a.g.e., s.  283 – 284.

[8] Metin Günday, a.g.e., s. 284.

[9] L. Duguit, Traite de Droit Constitutionnel, T.II, 3. Ed., Paris: 1928, s. 61; naklen: Ali Ulusoy, a.g.e., s. 12.

[10] Ali Ulusoy, a.g.e., s. 12.

[11] Ali Ulusoy, a.g.e., s. 12 – 13.

[12] Ali Ulusoy, a.g.e., s. 13.

[13] Ali Ulusoy, a.g.e., s. 13.

[14] Kemal Gözler, İdare Hukuku, C. 1, Ekin Yayınları, Bursa: 2003, s.  219.

[15] Ali Ulusoy, a.g.e., s. 14 – 15.

[16] Ali Ulusoy, a.g.e., s. 15.

[17] Kemal Gözler, a.g.e., s. 234.

[18] Kemal Gözler, a.g.e., s. 220.

[19] Kemal Gözler, a.g.e., s. 220.

[20] Kemal Gözler, a.g.e., s. 220.

[21] Ali Ulusoy, a.g.e., s. 14.

[22] Kemal Gözler, a.g.e., s. 221.

[23] Mircan Yıldız Tokatlıoğlu, Küreselleşme ve Kamu Hizmetleri, Alfa Aktüel, İstanbul: 2005, s. 22.

[24] Kemal Gözler, a.g.e., s.221

[25] Terry Caslin, “Devlet ve Ekonomi”, Çev. Mensur Akgün, Liberalizm, Refah Devleti, Eleştiriler, Der. Kemali Saybaşılı, Bağlam Yayınları, İstanbul: 1993, s. 294; naklen Mircan Yıldız Tokatlıoğlu, a.g.e., s. 23.

[26] Kemal Gözler, a.g.e., s. 224.

[27] Özhan Uluatam, Kamu Maliyesi, 8. Bası, İmaj Yayıncılık, Ankara: 2003, s. 18; naklen Mircan Yıldız Tokatlıoğlu, a.g.e., s. 24.

[28] Onur Karahanoğulları, Kamu Hizmeti (Kavram ve Hukuksal Rejim), 2. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara: 2004, s. 270 – 271.

[29] Kemal Gözler, a.g.e., s. 226.

[30] Ali Ulusoy, a.g.e., s. 14.

[31] Ali Ulusoy, a.g.e., s. 14 – 15.

[32] A. Şeref Gözübüyük ve Turgut Tan, İdare Hukuku Cilt: I Genel Esaslar, 2. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara: 2001, s. 656 – 657; Ali Ulusoy, a.g.e., s. 14 – 15; Kemal Gözler, a.g.e., s. 233 – 234.

[33] Anayasa Mahkemesi, 9/12/1994 tarihli ve E.:1994/43, K.:1994/42-2 sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, C. 1, S. 31, s. 301; naklen A. Şeref Gözübüyük ve Turgut Tan, a.g.e., s. 654; Kemal Gözler, a.g.e., s. 228.

[34] Anayasa Mahkemesi, 28/6/1995 tarihli ve E.:1994/71, K.:1995/23 sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, C. 1, S. 32, s. 161; naklen A. Şeref Gözübüyük ve Turgut Tan, a.g.e., s. 655; Kemal Gözler, a.g.e., s. 230.

[35] Kemal Gözler, a.g.e., s. 228.

[36] Kemal Gözler, a.g.e., s. 230.

[37] Kemal Gözler, a.g.e., s. 231.

[38] Kemal Gözler, a.g.e., s. 230.

sahipkiran Hakkında

Sahipkıran; 1 Aralık 2012 tarihinde kurulmuş, Ankara merkezli bir Stratejik Araştırmalar Merkezidir. Merkezimiz; a) Türkiye Cumhuriyeti’nin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü savunan; ülkemizin her alanda daha ileri gitmesi ve milletimizin daha müreffeh bir hayata kavuşması için elinden geldiği ölçüde katkı sağlamak isteyen her görüş ve inanıştan insanı bir araya getirmek, b) Ülke sorunları, yerel sorunlar ve yurtdışında yaşayan vatandaşlarımızın sorunlarına yönelik araştırma ve incelemeler yaparak, bu sorunlara çözüm önerileri üretmek, bu önerileri yayınlamak, c) Tespit edilen sorunların çözümüne yönelik ulusal veya uluslararası projeler yürütmek veya yürütülen projelere katılmak, ç) Tespit edilen sorunlar ve çözüm önerilerimize ilişkin seminer ve konferanslar düzenleyerek, vatandaşlarımızı bilinçlendirmek, amacıyla kurulmuştur.

BENZER İÇERİKLER

Yorum Ekleyebilirsiniz