Twitter Facebook Linkedin Youtube

HALK İRADESİNİN TECELLİGÂHI OLARAK TBMM’NİN YENİ ANAYASA YAPMA YETKİSİ

Mesut Emre KARAKÖSE

Mesut Emre KARAKÖSE

Akademik Teklif dergisinin birinci sayısında yayımlanmıştır. (Temmuz-Aralık 2013 Ankara)

Giriş

12 Eylül askeri müdahalesi sonrasında hazırlanan ve 30 yılı aşkın süredir yürürlükte olan 82 Anayasasına ilişkin tartışmalar yıllardır gündemdedir. Bu anayasa, halk oylamasında %91,37 evet oyu almasına rağmen, olağan döneme geçilmesiyle birlikte geniş toplum kesimlerinde rahatsızlıklar baş göstermiş ve artarak devam etmiştir.

1991 yılında yeni bir anayasa yapmak için toplumsal zemin oluşmuş ve TBMM’de gündeme gelmiş ancak çeşitli nedenlerle bu teşebbüsler sonuçsuz kalmıştır. 1995, 2001 ve 2004 yıllarında yapılan kapsamlı değişiklikler başta olmak üzere, 82 Anayasası toplam 18 kere değiştirilmiştir. Anayasanın yüzden fazla maddesi bu değişikliklerden nasibini almış olup ilk yazılış aşamasındaki bütünlük de bozulmuştur. Anayasa değişikliklerinden birisi Anayasa Mahkemesince iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerini düzenleyen 82 Anayasasının 148. maddesinde, anayasa değişikliklerinin (teklif ve oylama çoğunluğu ve ivedilikle görüşülememe koşullarına uyulup uyulmadığı konuları ile sınırlı olarak) sadece şekil yönünden denetlenebileceği hükme bağlanmıştır. İçtihat yoluyla sürekli alan genişleten Mahkeme, anayasanın açık hükmüne rağmen “zorlama” bir karar vermiş[1] ve anayasa değişikliklerini esasa ilişkin olarak da inceleyebileceği sonucuna ulaşmıştır. Anayasanın değiştirilmesi teklif dahi edilemeyecek ilk üç maddesinin zımni olarak değiştirildiği, bunun da teklife yani şekle ilişkin bir husus olduğu dolayısıyla şekil yönünden denetim yapıldığı gerekçesi kamuoyunun vicdanında kabul görmemiştir. Bu konu başka bir yazının konusu olduğundan daha fazla girilmeyecektir ancak kayda değer bir örnek olduğu için kısaca değinilmiştir.

Daha önceki bir başka dayatma da, yine “zorlama” bir yorumla ve daha önce yapılan cumhurbaşkanı seçimlerinin aksine olarak TBMM’nin 2007 yılındaki cumhurbaşkanı seçiminde, genel kurul toplantı yeter sayısının karar yeter sayısından düşük olamayacağı ve dolayısıyla yapılan ilk turların geçersiz olduğu şeklinde ortaya çıkmıştır. Turlara devam edilmesi halinde eylemli içtüzük değişikliği gerekçesiyle Anayasa Mahkemesine gidileceği iddiasıyla siyasal iktidar tehdit edilmiştir. Netice itibarıyla TBMM genel seçime gitmiş, yeni oluşan meclis aritmetiğinde milletin sağduyusuyla karar yeter sayısı sağlanmış ve cumhurbaşkanı seçilmiştir. Ancak buna benzer sıkıntıların yaşanmaması için, cumhurbaşkanını halkın seçeceğine dair alelacele bir değişiklik yapılmış ancak görev süresi, iki kere seçilebilme gibi hükümlerden mevcut cumhurbaşkanının nasıl etkileneceği hususları düzenlenmemiştir. Tartışmaları başka boyutlara taşıyan, daha da ötesinde hükümet sistemini değiştiren bu olay ve akabinde yapılan anayasa değişikliği de anayasa tarihimize geçecek bir başka vahim tablodur. Ne var ki yukardaki paragrafta arz edilen husus gibi bu husus da bir başka yazının konusudur ve burada daha fazla ele alınmayacaktır.

Bu örneklerin verilme nedeni, Türkiye’de aradan geçen kısa süre zarfında çok şey değişmiş olsa da, aynı malum çevrelerin TBMM’nin yeni anayasa yapamayacağına ilişkin iddialarının ciddiye alınabileceği ve dayatılabileceği endişesidir. Belki bu defa yeni anayasayı Anayasa Mahkemesinde iptal ettirmek tehdidini savurmasalar da bu iddiaların çürütülmesi, anayasanın genel kabul zeminini genişletmek ve doğması muhtemel meşruiyet tartışmalarını önlemek adına faydalı olabilir. Yazımızda bu konuya ilişkin görüşler değerlendirilecek ve çözüm önerileri sunulmaya çalışılacaktır.

1- Miadı Dolmuş Bir Sınıflandırma

1789 Fransız İhtilalini hazırlayan sosyal şartlar ve devamındaki teorik tartışmalar kamu hukuku doktrininde “kurucu iktidar-kurulu iktidar” ayrımını doğurmuştur.[2] Anayasa vazeden iktidar kurucu iktidar olarak değerlendirilmiş, buna karşın anayasanın koyduğu kurallar çerçevesinde faaliyette bulunan iktidar ise kurulu iktidar olarak adlandırılmıştır. Kurulu iktidar, kuvvetler ayrılığı dengesiyle yasama – yürütme – yargı organları arasında paylaştırılmış, bu organların sınırlarının anayasayla tayin edileceği öngörülmüştür.[3]

Öte yandan kurucu iktidar, “asli – tali” ayrımıyla alt sınıflara ayrılmıştır.[4] Asli kurucu iktidarın hukuk boşluğu içinde doğduğu, hiçbir hukuk kuralıyla bağlı olmadığı kabul edilirken, tali kurucu iktidarın ancak anayasanın öngördüğü usullerle anayasayı değiştirebileceği ileri sürülmüştür.

Bu sınıflandırma halen anayasa hukuku ders kitaplarında yer alan, hukuk fakültelerinde okutulan bir sınıflandırma olmakla birlikte doğum yeri olan Fransız doktrininde dahi tartışılmaya başlanmıştır. Zira bu sınıflandırmaya göre yeni anayasa yapabilmek için savaş sonrası, ihtilal, hükümet darbesi, bağımsızlık ilanı gibi olağanüstü koşulların olması gerekmektedir. Yani bu görüşe göre, Türkiye örneğinde (1960 ve 1980’de) iki kere yaşandığı üzere darbe sonrası koşullarda yeni anayasa yapabilmek mümkündür. Darbecileri bağlayan hukuk kuralları bulunmamaktadır. Ancak seçimle işbaşına gelmiş bir meclis Anayasa yapamaz zira mevcut anayasayla bağlıdır denilmektedir.

Uygulamada Finlandiya’dan Macaristan’a, İsviçre’den İspanya’ya hatta bu teorinin doğduğu Fransa’ya kadar (1958 Anayasası), yürürlükteki bir anayasaya göre seçilmiş yasama meclisleri, rutin yasama faaliyeti alanının dışına çıkarak sıfırdan yeni anayasa yapmışlardır. Yani uygulamada, bahsedilen teorik çerçevenin dışına çıkılmış, yasal herhangi bir bağlayıcılığı olamayan “asli kurucu iktidar –tali kurucu iktidar” ayrımı gereğince meclislerin anayasa yapamayacağı tezi kabul görmemiştir. Geniş bir toplumsal mutabakat varsa, sosyal ihtiyaçlar göz önüne alınarak ve her ülkenin kendi şartları çerçevesinde yeni anayasanın yapım merci olarak, milli iradenin yansıdığı yasama meclisleri yetkili görülmüştür.

Ülkemizde ise giriş kısmında değinilen ve yeni anayasa yapılması yönünde yoğunlaşan toplumsal taleplere rağmen, yukarda bahsedilen sınıflandırmaya dayanılarak meclisin yeni anayasa yapamayacağı ileri sürülebilmektedir. Oysaki bu sınıflandırma demokratik devletlerin yeni anayasa yapım süreçlerinde bağlayıcı kabul edilmemiş, öte yandan uluslararası doktrinde de ciddi eleştirilere maruz kalmıştır. Zira siyaset teorisinde anayasa yapma yetkisi halkındır. Anayasa geniş bir toplumsal mutabakatla yapılabilir. Halk bu yetkisini doğrudan kendisi kullanamayacağına göre seçilmiş temsilcileri eliyle kullanacaktır. Aynı iradeyle de anayasanın her zaman değiştirilmesinin önünde hiçbir engel bulunmamaktadır.

Anayasa hukuku, bir hukuk bilimi olmakla birlikte, siyaset biliminden hukukun alanına geçildiği noktada yer almaktadır. Anayasalar kaynağını hukuki bir zeminden değil, milli iradeden almaktadır. Bu nedenle hukuk kurallarıyla da bağlanamazlar.

Millet, siyasi egemenliğin her zaman için asli sahibidir. Siyasal zeminde “asli” sıfatını milletten daha çok hak eden bir iktidar demokratik sistemlerde kabul edilemez. Bu sebeple anayasanın arkasında bir toplumsal uzlaşma varsa anayasadır, şayet bu irade değiştirilmesi yönündeyse millet (meşru temsilcileri vasıtasıyla) her zaman istediği değişikliği yapabilecek hatta ortaya yeni bir anayasa koyabilecektir.

2- Yeni Anayasa Toplumsal Bir İhtiyaç mıdır?

Türkiye’de yaklaşık otuz yıldır devam eden anayasa tartışmaları 2011 genel seçimleri öncesinde doruk noktasına ulaşmıştır. Mecliste grubu olan dört siyasi parti de seçim beyannamelerinde yeni anayasa yapmayı vadetmişlerdir. Üstelik %87 gibi çok yüksek bir katılım oranı olan bu seçimlerde, geçerli oyların %95’inin temsil edildiği bir meclis aritmetiği ortaya çıkmıştır.[5] Bu oran çok yüksek bir temsil oranıdır ve 24. dönem parlamentosunun yeni bir anayasa yapması halinde meşruiyetin kuvvetli bir dayanağıdır.

Çok kapsamlı olsalar da değişiklik paketlerinin, anayasa tartışmalarını sonlandırmadığı defaten tecrübe edilmiştir. Ayrıca bu kadar çok değiştirilen anayasanın insicamı ve bütünlüğü bozulmuş hatta halkın tabiriyle “yamalı bohça”ya dönmüştür.

Gerek hazırlandığı dönemin baskıcı şartları, gerek aradan geçen süre zarfında siyasal sistemin defalarca tıkanması gibi birçok gerekçeyle yeni bir anayasa yapılması talebi toplumun değişik kesimlerince ileri sürülegelmiştir. Bu talepler bir ihtiyacın varlığını belirleme noktasında dayanak noktası olarak kabul edilebilir.

Burada yeri gelmişken bir hususu daha belirtmekte fayda görülmektedir. Ülkemizde anayasa değişince her sorunun çözüleceği gibi beklentiler de yaygındır. Oysa mühim olan, kanunlarda da gereken düzenlemeleri yaptıktan sonra uygulamanın durumudur. Anayasa bir sihirli değnek değildir. Yeni bir anayasayı yürürlüğe koyarak geceden sabaha hiçbir toplumsal sorun çözülmeyecektir. Bu durumda konunun sağlıklı bir zeminde ele alınabilmesi bakımından, beklenti seviyesinin düşürülmesinin faydalı olacağı değerlendirilmektedir.

Öte yandan yeni anayasa yapılması hususu, siyaset kurumu tarafından ihtiyaç olarak tespit edilmişse, bütün taraflar, uzlaşma kültürü çerçevesinde bütün kesimlerin hassasiyetlerine dikkat edilerek hazırlanmış bir metin ortaya çıkarmak için azami gayret sarf etmelidir. Zira anayasalar devlet teşkilatının dayanağı olmanın ötesinde, toplum sözleşmesinin yansımalarıdır. Geniş toplumsal mutabakat, anayasaya bağlılık duygusunu da güçlendirecektir.

3- Anayasa Yapımında İzlenecek Yöntem Sorunu

Hukuk literatüründe usulün en az esas kadar, hatta kimi durumlarda esastan daha önemli olarak değerlendirildiği görülmektedir. Yargılama usulü kurallarında, şekil şartlarının esasa geçilmeden incelenmesi de yeni anayasa yapımında benimsenecek metodolojinin, en az o anayasanın içeriğinde yer alan kurallar kadar önemli olduğuna bir işaret olarak kabul edilebilir.

Yeni bir anayasa yapımı, hukukilikten ziyade sosyal boyutları olan ve siyasi irade beyanı yönü öne çıkan bir husustur. Anayasa koyucu irade, herhangi bir kuralla bağlı olmasa da temel hukuk normlarıyla, genel kabul görmüş hukuk ilkeleriyle, hatta yürürlükteki anayasanın usule ilişkin kurallarıyla çelişmezse, mutabakatın seviyesi artacak ve güçlenecektir. Bu bağlamda 82 Anayasasının 175. maddesinde öngörülen yöntemin esas alınmasında fayda görülmektedir. Zira bu yöntem anayasalar arasındaki teselsülü de güçlendirecektir. Mevcut anayasanın öngördüğü usulün benimsenmesi yeni anayasaya belki bir nevi anayasal dayanak teşkil edecek, daha sonra katı pozitivist bakış açısının ortaya atması muhtemel anayasaya aykırılık iddialarını da geçersiz kılacaktır. Anayasa hükmünün esastan anayasaya aykırılığı, kulağa absürt gelse de, giriş kısmında atıf yapılan karar bunun çok da yabana atılmaması gerektiğinin bir göstergesidir.

Burada ortaya çıkan ve değinilmesi gereken bir husus da şudur: Anayasanın 175. maddesi anayasa değişikliklerine ilişkindir. Yeni anayasa yapımı ve mevcut anayasanın ilgası tam olarak bu madde kapsamına girmemektedir. 175. maddeye eklenecek bir fıkra ile ya da bir geçici maddeyle bu konu düzenlenebilir. Böylece önceki paragrafta değinilen, muhtemel anayasaya aykırılık iddiaları da mesnetsiz kalacaktır.

Ele alınması gereken bir diğer konu ise mevcut anayasanın ilgasının ceza hukuku alanında bir karşılığı olup olmadığı sorusudur. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun anayasal düzene ilişkin 309. maddesinin başlığı “anayasayı ihlal”dir.[6] Bu maddede anayasanın ilga edilmesi yani yürürlükten kaldırılması değil, cebir ve şiddet kullanılarak anayasanın öngördüğü düzenin ortadan kaldırılması yaptırıma bağlanmaktadır. Ceza hukukunda hakim olan suçta ve cezada kanunilik ilkesi[7] gereğince bir suçtan bahsedilebilmesi için fiilin kanunda açıkça suç sayılması ve öngörülen şartları taşıması gerekir. Dolayısıyla yeni anayasa yapımının bu maddede öngörülen durumla uzaktan yakından ilgisi yoktur. Zira ne cebir ve şiddetten ne de anayasal düzene karşı bir fiilden bahsedilebilir. Ancak (önceki paragrafta önerilen) anayasaya eklenecek hüküm ile bu konuda da hiçbir tereddüde mahal kalmayacaktır.

Ancak pek tabidir ki reel politiğin gerekleri bu yönde bir anayasa değişikliğini tercihler arasından çıkartabilir. Bu durumda yeni anayasanın yapımı sürecini düzenleyecek bir kanun çıkartılması da bir takım faydalar sağlayabilir. Anayasa değişikliğine göre daha kolay bir yöntemle çıkartılacak bir kanun, usule dair tartışmaları sonuca ulaştırabilecektir.

19/9/2011 tarihinde anayasa hukuku profesörleriyle TBMM’de yapılan toplantıda, kurucu meclis kurulması fikri genel kabul görmemiştir. Zira seçmenlerin %87’sinin katılımıyla yapılan ve %95’inin iradesinin tecelli ettiği bir meclis yapısı ortada iken, ayrı bir kurucu meclis teşkilinin fuzuli bir külfet olacağı ve mevcut meclisin anayasa yapacak iradeyi temsil noktasında bir zafiyeti olmadığı görüşleri ağır basmıştır.[8] Bu satırların yazarı da çoğunluk görüşüne katılmaktadır. Zira fayda-maliyet değerlendirmesi yapıldığında, bu yöntemin süreci uzatacağı gerekçesiyle tercih edilmeyeceği değerlendirilmektedir.

Yapılacak yeni anayasanın halk oylamasına götürülmesi gerektiği noktasında, konuyla alakalı herkesin yüzde yüze yakın mutabakatı vardır. TBMM Genel Kurulundan nitelikli çoğunlukla geçecek bir metnin, halk oylamasına götürülmesi sonucunda kabul edilmesiyle meşruiyet tartışmaları da anlamsızlaşacak ve yeni anayasa yürürlüğe girecektir.

Doktrinde ileri sürülen yöntemlerden, TBMM’de “anayasa uzlaşma komisyonu” kurulması fikri kabul görmüştür. Bu doğrultuda TBMM’de grubu olan siyasi partilerin temsilcilerinin katılımıyla bir komisyon oluşturulmuştur. Ne var ki; “Anayasa Uzlaşma Komisyonunun Çalışma Usulleri”nin 6. maddesinde Komisyonun, temsil edilen bütün siyasi partilerin mutabakatı (görüşbirliği) ile karar alması öngörülmüştür. Oybirliği şartı karar almayı zorlaştırmış, öngörülen süre içinde çalışmalar tamamlanamamıştır. Şu anki gelinen noktada mutabık kalınan maddelerin sayısı, Komisyon çalışmalarının akim kalacağı yönündeki kaygıları güçlendirmiştir. Dahası Komisyonun yasal dayanağı ve Çalışma Usullerinin bağlayıcılığı olmasa da, 13. madde ile “taslak metinde değişiklik yapılabilmesi için meclis komisyonlarında ve genel kurulda da mutabakat aranması” yoluna gidileceği hüküm altına alınmıştır ki, böyle geniş zeminli bir mutabakatın sağlanması -arzu edilse de- çok zor görünmektedir.

Uzlaşmayı kolaylaştırmak için, kazuistik metodun terk edilmesi, çok ince detaylara girmeyen çerçeve bir anayasa yazılması önerilebilir. 82 Anayasası üzerinden her maddeyi karşılayacak bir madde yazılması yerine, anayasal değer ifade edecek genel ilkelerin yazılması tercih edilebilir. Ancak bu yöntem de Anayasa Mahkemesine çok geniş bir alan bırakacaktır. Yakın geçmişte yaşanan “jüristokrasi” tartışmaları hatırlandığında ve 61 Anayasası döneminde bu anlamda yaşanan sıkıntılar değerlendirildiğinde birçok hususun anayasada net bir şekilde yer almasının gerekliliği tezi haklı görülebilir.

4- Sonuç

Anayasaları ve hatta devletleri ayakta tutan irade halk iradesidir. Anayasanın sahibi olan milletin, meşru temsilcileri vasıtasıyla yeni bir anayasa yapabileceği hususunda şüphe bulunmamaktadır. 82 Anayasası üzerinde 30 yılı aşkın bir süreden bu yana süre gelen tartışmaların sona ermesinin, toplumsal huzura katkı sağlayacağı kuşkusuzdur. Bu denli geniş bir uzlaşı ile yeni anayasanın yapılması noktasında beklentiye girilmiştir. Bu süreçte bazı zorluklarla karşılaşıldığı gibi, başka zorluklarla karşılaşılması da muhtemeldir. Bütün bu zorlukları göze alarak belirlenecek doğru stratejilerle, bu tarihi fırsat değerlendirilmelidir.

Toplumun geniş kesimlerinin hassasiyetlerinin göz önünde tutulduğu, Türkiye’ye dar gelen ve gelecek vizyonunu sınırlayan bu Anayasanın daha birçok siyasi krize yol açabileceği hususları halka izah edilerek toplumsal destek artırılmalıdır. Kişiye odaklı sistem tartışmaları yerine, toplumun tamamının faydasına olması beklenen düzenlemelerin yapılması yoluna gidileceği siyasi irade tarafından ifade edilmelidir.

.

Mesut Emre KARAKÖSE

Yazarın diğer yazıları için tıklayınız.

 


[1] Anayasa Mahkemesinin 5/6/2008 tarihli ve E: 2008/16, K:2008/116 sayılı kararı.

[2] GÖZLER, Kemal, (1998), Kurucu İktidar, Ekin Kitabevi, Bursa.

[3] ÖZBUDUN, Ergun (2008), Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara,S.183.

[4] Gözler, Kemal (2011), Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, Bursa: Ekin, Cilt I, s.340-356.

[5]http://www.ysk.gov.tr/ysk/GenelSecimler.html, Erişim tarihi: 22/4/2013.

[6] Anayasayı ihlal

Madde 309- (1) Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar.

(2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.

(3) Bu maddede tanımlanan suçların işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

[7] Suçta ve cezada kanunîlik ilkesi

Madde 2- (1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.

(2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.

(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.

Mesut Emre Karaköse Hakkında

Mesut Emre KARAKÖSE: (Ankara) 1981 Kayseri doğumludur. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden lisans, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Anayasa Hukuku Anabilim dalından yüksek lisans derecesi almıştır. 6 ay süreyle İngiltere’de devlet teşkilatı, temel hak ve hürriyetler, sivil toplum kuruluşları hakkında araştırmalar yapmıştır. Anayasa Hukuku alanında yayımlanmış çalışmaları bulunmaktadır.

BENZER İÇERİKLER

Yorumlar (3)

  1. Hoşgeldiniz, hayırlı olsun, fikirleriniz aydınlatıcı, kaleminiz güçlü, hayatınız coşku dolu olsun.

  2. elinize sağlık, güzel bir inceleme olmuş. teşekkürler.
    anayasa yapımı ile ilgili olarak, halkın oylamasına sunulmasından bahsetmişsiniz, anayasa yapımında halkın seçme hakkını değil, yapma hakkını kullanması gerektiğini düşünüyorum. anayasa yapımı ve taslak metinlerini halkın anlayacağı dilde açıklayıp karşılaştıran bir yazı yazmanız mümkün olur mu?

    • Mesut Emre KARAKÖSE dedi ki:

      Teşekkür ederim. Şu anda anayasa üzerine yine hakemli bir dergide yayımlanacak bir makale üzerinde çalışıyorum. Temel hak ve hürriyetler ve demokrasi yaklaşımını ele almaya çalıştım.
      Yeni anayasa konusu gündemden düşmüş gibi görünse de, öneriniz doğrultusunda çalışmalar yapılması gerektiğine katılıyorum.

Yorum Ekleyebilirsiniz